Передача муниципального имущества коммунального назначения без торгов:
нарушения антимонопольного законодательства и допустимые действия в сфере передачи муниципального имущества (объектов коммунального комплекса) в рамках закона о концессионных соглашениях
В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского поселения относятся организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации
Таким образом, органы местного самоуправления осуществляют полномочия по решению вопросов местного значения в соответствии с нормативными правовыми актами, действующими в Российской Федерации.
Порядок передачи прав владения и (или) пользования в отношении объектов теплоснабжения регламентирован Законом о теплоснабжении, в отношении объектов водоснабжения, водоотведения регламентирован Законом о водоснабжении и водоотведении.
С момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 28.1 Федерального закона от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее- Закон о теплоснабжении), статьей 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее- Закон о водоснабжении и водоотведении).
Согласно части 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).
Аналогичные требования установлены частью 3 статьи 41.1. Закона о водоснабжении и водоотведении.
Таким образом, в с 01.01.2015 передача в пользование объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, срок эксплуатации которых составляет более 5 лет, может быть осуществлена собственником только на основании концессионного соглашения.
В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения.
Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее- ФЗ «О концессионных соглашениях») и иными положениями нормативных актов РФ.
Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса:
- с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с ФЗ «О концессионных соглашениях» может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:
1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;
2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.
- в порядке инициативной концессии, в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, то концессионное соглашение заключается с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения;
- в случае если конкурс объявлен не состоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 27 Закона о концессионных соглашениях с единственным участником конкурса заключается концессионное соглашение (конкурс по решению концедента объявляется не состоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений).
- в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- ФЗ «О защите конкуренции») муниципальное имущество может быть передано лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, лицу, которому присвоен статус единой теплоснабжающей организации в ценовых зонах теплоснабжения в соответствии с Законом о теплоснабжении.
Закрепление объектов тепло-, водоснабжения, водоотведения на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием в настоящее время так же относится к одному из способов передачи муниципального имущества коммунального назначения без торгов.
Несмотря на правовую позицию, изложенную в Письме ФАС России от 05.10.2015 № АД/53812/15 и Письме Минэкономразвития России от 12.01.2006 № 110-НП/ДО7и о том, что закрепление объектов тепло-, водоснабжения на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием незаконно, поскольку в отношении них специальным законом установлены особенности передачи прав владения и (или) пользования, судебная практика основывается на следующем.
Как указал Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от 31.07.2017 № 303-КГ17-4054, статья 28.1 Закона о теплоснабжении, как и статья 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении, устанавливая особые требования к передаче прав владения и (или) пользования объектами тепло-, водоснабжения и водоотведения, не затрагивает правомочий собственника по распоряжению принадлежащим ему имуществом, и не исключает возможности по передаче собственником имущества на праве хозяйственного ведения и оперативного управления в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации.
С учетом изложенного, действующее законодательство в настоящее время не содержит положений, запрещающих передачу и закрепление имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями.
Единственное, на что бы хотелось антимонопольному органу обратить внимание в таком случае, это на то, что муниципальное предприятие, которое получило такое имущество на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, должно, безусловно, самостоятельно эксплуатировать данное имущество и не передавать его в аренду (иное пользование) иным лицам.
Так же, к одному из правовых способов передачи муниципального имущества коммунального хозяйства без торгов относится приватизация такого имущества в порядке, установленном Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее - ФЗ «О приватизации»).
Согласно пункту 3 статьи 4 ФЗ «О приватизации» приватизация муниципального имущества осуществляется органами местного самоуправления самостоятельно в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации.
Статьей 13 ФЗ «О приватизации» установлен исчерпывающий перечень способов приватизации муниципального имущества. Одним из способов, предусмотренных подпунктом 9 пункта 1 статья 13, пунктом 2 статьи 25 ФЗ «О приватизации», является внесение муниципального имущества в уставной капитал акционерного общества, в том числе при его учреждении.
Статьей 30.1 ФЗ «О приватизации» установлены особенности приватизации объектов электросетевого хозяйства, источников тепловой энергии, тепловых сетей, централизованных систем горячего водоснабжения и (или) отдельных объектов таких систем. Согласно пункту 1 статьи 30.1 ФЗ «О приватизации» данные объекты могут приватизироваться в порядке и способами, которые установлены ФЗ «О приватизации», при условии их обременения обязательствами по строительству, реконструкции и (или) модернизации (инвестиционные обязательства), обязательствами по эксплуатации (эксплуатационные обязательства).
Таким образом, при приватизации указанного имущества путем внесения муниципального имущества в уставной капитал акционерного общества, предполагается, что лицо, которое получило такое имущество, обязано самостоятельно его эксплуатировать, выполнять инвестиционные обязательства и не передавать для использования иным организациям, в противном случае деятельность общества не будет соответствовать целям создания, кроме того, передача имущества в эксплуатацию иной организации созданным обществом может быть расценена как способ ухода от конкурентных процедур.
Практика антимонопольного применения в сфере передачи муниципального имущества (коммунального хозяйства) в рамках закона о концессионных соглашениях показала следующие типичные нарушения:
- передача муниципального имущества конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов и по договору аренды, вместо концессионного соглашения, является типичным нарушением (более 90% нарушений);
- замена лица (концессионера) по концессионному соглашению (в соответствии с пунктом 1 части 7 статьи 42 ФЗ «О концессионных соглашениях» не допускаются передача концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);
- приватизация муниципального имущества теплоснабжения путем создания акционерного общества с одновременной передачей созданным обществом внесенного в уставной капитал муниципального имущества коммунального назначения в пользование лицу, ранее эксплуатировавшему данное имущество по незаконно заключенному краткосрочному договору аренды (согласно пункту 1 статьи 30.1 ФЗ «О приватизации» объекты теплоснабжения могут приватизироваться в порядке и способами, которые установлены ФЗ «О приватизации», при условии их обременения обязательствами по строительству, реконструкции и (или) модернизации (инвестиционные обязательства), обязательствами по эксплуатации (эксплуатационные обязательства). При этом, в случае приватизации имущества, лицо, которое получило такое имущество обязано самостоятельно его эксплуатировать и не передавать для использования иным организациям);
- заключение концессионного соглашения с лицом, которое не соответствует требованиям закона, предъявляемым к субъекту выступившим с инициативой заключения концессионного соглашения. (Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 ФЗ «О концессионных соглашениях» (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 ФЗ «О концессионных соглашениях» (пункт 4.1 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях»);
Так в соответствии с пунктом 4.3 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения должно представить следующие сведения:
- сведения об отсутствии решения о ликвидации юридического лица - заявителя или прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя (прилагаются выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей);
- сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период (прилагаются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций);
- сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) (прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств).
Антимонопольным органом был установлен случай, когда, сведения и документы, приложенные к инициативному предложению лицом, выступившим с инициативой заключения концессионного соглашения, в подтверждение одного из вышеуказанного пункта, а именно, сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения были датированы позже чем дата подачи самого инициативного предложения, т.е. на дату подачи инициативного предложения у хозяйствующего субъекта, выступившего инициатором заключения концессионного соглашения отсутствовали документы, подтверждающие его соответствие установленным законом требованиям для заключения концессионного соглашения.
При этом Администрацией муниципального образования такое инициативное предложение было рассмотрено и принято.
Вместе с тем, как было установлено антимонопольным органом, в указанном случае, причины таких действий Администрации были обусловлены не халатностью органа местного самоуправления, а ранее достигнутой договоренностью между хозяйствующим субъектом и Администрацией об обеспечении хозяйствующему субъекту приоритетного доступа к муниципальному имуществу.
Нарушение вышеуказанных требований ФЗ «О концессионных соглашениях», является безусловным нарушением положений ФЗ «О защите конкуренции», в частности пункта 4 статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции» или части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции» с учетом фактических обстоятельств, обуславливающих наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны органа власти либо как органа власти, так и хозяйствующего субъекта.
При выявлении нарушений статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает органам власти предупреждение, неисполнение которого в установленный срок влечет возбуждение дела по названной статье.
При выявлении нарушений статей 15 и 16 ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган после рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдает органам местного самоуправления, а так же хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства (принятие мер на возврат муниципального имущества, расторжение договора, проведение публичных процедур и др.)
При этом нарушение части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции» влечет за собой рассмотрение вопроса о возбуждении в отношении виновных должностных лиц органа местного самоуправления дела об административном правонарушении по статье 14.9 КоАП РФ, а в случае нарушения статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции» по статье 14.32 КоАП РФ в отношении виновных должностных лиц хозяйствующего субъекта, органа местного самоуправления, а так же в отношении хозяйствующего субъекта, как юридического лица, и принятия решения о наложении штрафных санкций. Кроме того, как статьей 14.9 КоАП РФ, так и статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрен такой вид административного наказания, как дисквалификация должностных лиц органов местного самоуправления.
