Доклад на тему «Нарушения антимонопольного законодательства и допустимые действия в сфере передачи муниципального имущества - объектов коммунального комплекса»

Доклад состоит из двух блоков:

1. Первый блок будет посвящен допустимым действиям в сфере передачи муниципального имущества – объектов водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения, а также практике Красноярского УФАС России, связанной с согласованием внесения изменений в концессионные соглашения;

2. Второй блок будет связан с нарушениями антимонопольного законодательства в сфере передачи муниципального имущества - объектов коммуннального комплекса, также будет приведена практика Красноярского УФАС России по ст. 15 и ст. 16 ФЗ «О защите конкуренции».

 

Блок 1

 

Допустимые действия в сфере передачи муниципального имущества – объектов водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского поселения относится в организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 1 Закона Красноярского края от 15.10.2015 № 9-3724 «О закреплении вопросов местного значения за сельскими поселениями Красноярского края» за сельскими поселениями Красноярского края закреплены вопросы местного значения, в том числе организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 и части 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, при этом собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Вместе с тем в отношении объектов водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения установлены особенности их передачи в пользование, в частности Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», а также ФЗ О концессионных соглашениях.

Так, можно выделить 3 правовых способа передачи объектов коммунального назначения, находящихся в муниципальной собственности, во владение и пользование

1. Первый способ – путем заключения концессионного соглашения;

2. Второй способ – закрепление имущества на праве хозяйственного ведения за государственным или муниципальным предприятием; передача имущества учреждению или казенному предприятию в оперативное управление;

3. Третий способ – посредством заключения договора аренды.

Далее остановимся на каждом способе более подробно.

 

Заключение договора аренды.

При предоставлении в аренду объектов коммунального назначения , находящихся в государственной или муниципальной собственности, необходимо руководствоваться положениями части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67.

Передача прав владения и (или) пользования в отношении объектов коммунального назначения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной и (или) муниципальной собственности, путем предоставления государственной или муниципальной преференции, то есть без проведения соответствующих процедур торгов, не допускается.

 

Заключение договора аренды в отношении объектов коммунального комплекса возможно в трех случаях:

1) если дата ввода в эксплуатацию объектов водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения составляет менее 5 лет (в данном случае необходимо соблюдение требования, предусмотренного пунктом 1 статьи 17.1 ФЗ «О защите конкуренции», а именно, заключение договора аренды может быть осуществлено только по результатам проведения публичных процедур на право заключения этого договора);

2) в соответствии с ч. 3 ст. 28 ФЗ «О теплоснабжении», ч. 3 ст. 41 ФЗ «О водоснабжении» установлены исключения из общего правила передачи имущества по концессионному соглашения. Так объекты коммунального назначения могут быть переданы по договору аренды в случае их предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (пунктом 8 части 1 статьи 17.1 ФЗ «О защите конкуренции») лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Таким образом, передача прав владения и (или) пользования по указанному основанию, предполагает наличие у лица, претендующего на получение прав владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом, имущества на праве собственности или ином законном основании, технологически связанного с вновь передаваемым имуществом.

Согласно судебной практике, в каждом конкретном случае необходимо установление, в том числе таких обстоятельств как: наличие точек присоединения объектов, возможность эксплуатации объектов автономно, участие в единой технологической системе теплоснабжения, а также наличие заключений компетентных органов или организаций в целях установления исследуемых объектов требованиям специальных правил, технической документации, их функциональных, эксплуатационных и других свойств (Постановление Второго Арбитражного Апелляционного суда от 28.07.2016 по делу № А28-1364/2016; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.03.2016 по делу № А11-6169/2015).

3) лицу, которому присвоен статус единой теплоснабжающей организации в ценовых зонах теплоснабжения в соответствии с Законом о теплоснабжении. (пунктом 8 части 1 статьи 17.1 ФЗ «О защите конкуренции»); при этом данное исключение распространяется на случаи передачи имущества коммунального назначения, срок эксплуатации которых составляет менее 5 лет.

 

Закрепление объектов коммунального назначения на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями

Указанный способ относится к одному из способов передачи муниципального имущества коммунального назначения без торгов.

Ранее правоприменительная практика основывалась на позиции, изложенной в Письме ФАС России от 05.10.2015 № АД/53812/15 и в Письме Минэкономразвития России от 12.01.2006 № 110-НП/ДО7и, согласно которой закрепление объектов коммунального назначения на праве хозяйственного ведения и оперативного управления за муниципальным унитарным предприятиями и учреждениями незаконно, поскольку в отношении объектов коммунального назначения специальными законами установлены особенности передачи прав владения и (или) пользования.

В настоящее время указанная позиция утратила силу. В частности, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 303-КГ17-4054 по делу № А24-1728/2016 указал, что статья 28.1 ФЗ «О теплоснабжении», как и статья 41.1 ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», устанавливая особые требования к передаче прав владения и (или) пользования объектами коммунального назначения, не затрагивает правомочий собственника по распоряжению принадлежащим ему имуществом, и не исключает возможности по передаче собственником имущества на праве хозяйственного ведения и оперативного управления в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, с учетом изложенного, действующее законодательство не содержит положений, запрещающих передачу и закрепление имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями.

Особое внимание хотелось бы обратить на то, что в таком случае государственное или муниципальное предприятие, а также учреждение, которые получили такое имущество на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, должно самостоятельно эксплуатировать данное имущество и не передавать его в аренду (иное пользование) иным лицам.

27 декабря 2019 года принят Федеральный закон № 485-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" и в Федеральный закон "О защите конкуренции" от 27.12.2019. Так указанным законом введен запрет на создание унитарных предприятий и осуществление их деятельности на конкурентных рынках (данный «Законопроект был разработан в соответствии с Национальным планом развития конкуренции в РФ на 2018 – 2020 годы, утвержденным Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618»).

Законом с 08 января 2020 введен общий запрет на создание унитарных предприятий и определен закрытый перечень исключений из этого запрета. При этом в соответствии с положениями Закона при необходимости устранения последствий чрезвычайной ситуации, недопущения угрозы нормальной жизнедеятельности населения по мотивированному представлению высшего должностного лица субъекта РФ (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) Правительство РФ вправе принять решение о возможности создания унитарного предприятия или сохранения унитарного предприятия для осуществления деятельности, не предусмотренной законодательством.

Следует также отметить, что механизм антимонопольного контроля предусматривает право для органа власти (местного самоуправления) направить запрос на получение предварительного заключения ФАС России о соответствии создания унитарного предприятия антимонопольному законодательству. Срок рассмотрения запроса составляет 30 дней, заключение антимонопольного органа действует 1 год. 

Одним из исключений для создания унитарных предприятий является их создание в сферах естественных монополий (пункт 3 части 1 статьи 35.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

К видам деятельности субъектов естественных монополий в сфере ЖКХ в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» относятся:

• услуги по передаче тепловой энергии;

• водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры.

Таким образом, с учетом показателей Национального плана развития конкуренции и введенного запрета на создание унитарных предприятий все объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, должны быть переданы в пользование хозяйствующим субъектам, за исключением небольшой доли ранее созданных унитарных предприятий, которые продолжат свою деятельность и не будут реорганизованы или ликвидированы.

 

Передача объектов коммунального назначения во владение и (или) пользование посредством заключения концессионного соглашения

Общий порядок заключения концессионного соглашения установлен главой 3 ФЗ «О концессионных соглашениях. 

Особенности заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунального назначения установлены главой 4 ФЗ «О концессионных соглашениях».

 

Можно выделить две основные процедуры заключения концессионного соглашения:

1. Заключение концессионного соглашения без проведения конкурса:

 

• В случае если конкурс объявлен не состоявшимся (часть 6 статьи 29 ФЗ «О Концессионных соглашениях»; часть 7 статьи 32 ФЗ «О концессионных соглашениях»)

• В соответствии с частью 2 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с ФЗ «О концессионных соглашениях» может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

 

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;

2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

 

• с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым ФЗ «О концессионных соглашениях» к концессионеру (часть 4.10 ФЗ «О концессионных соглашениях»);

 

• В случае заключения концессионного соглашения с единой теплоснабжающей организацией в отношении объектов теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, отдельных объекты таких систем, находящихся в зоне деятельности единой теплоснабжающей организации (часть 2 статьи 52.1 ФЗ «О концессионных соглашениях».

 

2. Заключение концессионного соглашения по результатам проведения конкурса.

Существенным является вопрос - каким образом правомерно передать имущество хозяйствующему субъекту – победителю конкурсной процедуры до подписания концессионного соглашения со стороны субъекта Российской Федерации?

Любой договор будет ничтожным, несмотря на то, что победитель определен и имущество передается победителю. В данном случае при выявлении признаков нарушения ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольным органом могут быть приняты меры антимонопольного реагирования, а именно, выдача предупреждения о расторжении такого договора, заключенного до подписания концессионного соглашения третьей стороной (субъектом Российской Федерации)

При этом в практике Красноярского УФАС России имеют место случаи, когда органы местного самоуправления не устраняют замечания уполномоченных органов (Правового Управления Губернатора КК; Министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края; Министерства тарифной политики КК) длительный период. В этом случае антимонопольный орган принимает решение о выдаче предупреждение в связи с бездействием органа местного самоуправления. Однако стоит отметить, что в практике Красноярского УФАС России имеются случаи, когда принятие мер антимонопольного реагирования в части неустранения концедентом замечаний уполномоченных органов является невозможным в связи с неисполнимостью предупреждения. Указанные обстоятельства связаны с тем, что с момента опубликования сообщения о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения проходит значительное количество времени (в отдельных случаях более 3 лет) и существенные условия концессионного соглашения становятся неактуальными (например, долгосрочные параметры регулирования; задания и мероприятия, предусмотренные концессионным соглашением). Заключение концессионного соглашения на иных условиях, чем предусмотренных конкурсной документацией, может повлечь нарушение антимонопольного законодательства. При указанных обстоятельствах заключение концессионного соглашения возможно путем повторного проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения или заключения концессионного соглашения без проведения конкурса при наличии соответствующих оснований.

 

Внесение изменений в существенные условия концессионного соглашения

Частями 3 - 4 статьи 13 ФЗ «О концессионных соглашениях» регулируются отношения, связанные с изменением концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 13 ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон.

 

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 ФЗ «О концессионных соглашениях» изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 6 ФЗ «О концессионных соглашениях» продление срока действия концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее – Правила), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

При этом, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии оснований, указанных в пункте 2 Правил (указанный перечень является исчерпывающим).

К наиболее распространенным основаниям, предусмотренным пунктом 2 Правил, на которые ссылаются заявители, относятся следующие основания:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:

стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;

ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;

г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил, в случае отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 Правил, антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Кроме того, заявитель предоставляет в антимонопольный орган перечень документов, предусмотренный п.5 Правил:

а) заявление (один экземпляр);

б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером;

в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов;

г) решение концедента о заключении концессионного соглашения;

д) концессионное соглашение;

е) конкурсную документацию и конкурсное предложение концессионера (в случае заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения);

ж) предложение о заключении концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора);

з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения);

и) один или несколько договоров аренды, на основании которых у концессионера возникли права владения и (или) пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения.

Также к заявлению прилагается ряд требований. В соответствии с пунктом 6 Правил заявление должно содержать:

а) полное и краткое наименование заявителя;

б) адрес места нахождения, почтовый адрес, номера телефонов и факса заявителя;

в) краткое изложение существа обращения;

г) перечень прилагаемых к заявлению документов с указанием количества листов и экземпляров.

В случае несоответствия заявления и документов указанным требованиям (пункт 6 и 7 настоящих Правил), а также непредставления или представления не всех документов, указанных в пункте 5 настоящих Правил, заявление подлежит возврату заявителю в течение 7 рабочих дней со дня регистрации в антимонопольном органе с указанием причин возврата.

Пунктом 11 Правил установлен срок рассмотрения антимонопольным органом заявления о согласовании внесения изменений в существенные условия концессионного соглашения – срок составляет 30 дней со дня регистрации заявления, срок может быть продлен руководителем антимонопольного органа не более чем на 15 дней.

Далее хотелось бы остановиться на практике Красноярского УФАС России, связанной с отказами в согласовании внесения изменений в концессионные соглашения.

Одним из наиболее распространенных оснований для согласования изменений в существенные условия концессионного соглашения, является основание, предусмотренное подпунктом «а» пункта 1 Правил - возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Как следует из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Не является обстоятельством непреодолимой силы отсутствие денежных средств в бюджете для подготовки и размещения конкурса на право заключения концессионного соглашения (в данном случае заявителем предполагалось внесение изменения в концессионное соглашение в части продления срока концессионного соглашения);

Не является обстоятельством непреодолимой силы недополучение концедентом денежного вознаграждения по концессионному соглашению в связи с ненадлежащим исполнением потребителями обязанностей по внесению платы за коммунальные услуги (в данном случае антимонопольный орган рассматривает указанное обстоятельство в качестве элемента предпринимательского риска, который не носит характер чрезвычайной и непредвидимой ситуации, соответственно, не является обстоятельством непреодолимой силы).

Еще одним наиболее распространенным основанием является основание, предусмотренное подпунктом «г» пункта 1 Правил) - утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем) (подпункт «г» пункта 1 Правил);

Для применение указанного основание необходимо соблюдение следующих требований:

1.   Схема должна быть утверждена надлежащим субъектом (в практике Красноярского УФАС России имелось заявление, в котором заявитель ссылался на указанное основание, однако схема теплоснабжения была утверждена главой сельского поселения в нарушение порядка, предусмотренного подпунктом «б» пункта 3 Требований к порядку разработки и утверждения схем теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.02.2012 №154. Так, подпунктом «б» пункта 3 Требований установлено, что схема теплоснабжения (актуализированная схема теплоснабжения) утверждается главой местной администрации муниципального района - в отношении сельских поселений, расположенных на территории соответствующего муниципального района, если иное не установлено законом субъекта Российской Федерации. При этом соответствующий закон Красноярского края, устанавливающий иной порядок согласования схем теплоснабжения сельских поселений Красноярского края, отсутствует. Красноярским УФАС России были даны разъяснения заявителю о невозможности применения указанного основания.

2. В связи с утверждением схемы стороны становятся неспособными исполнить принятые на себя обязательства по концессионному соглашению;

3. Наличие причинно-следственной связи между актуализацией схемы и невозможностью сторон выполнить принятые обязательства (часто заявители ссылаются на указанное основание, например, для продления сроков выполнения отдельных мероприятий, предусмотренных концессионным соглашением, однако при рассмотрении таких заявлений антимонопольный орган зачастую приходит к выводу о том, что между невыполнением концессионером мероприятий в срок, установленный концессионным соглашением, и последующей актуализацией схемы отсутствует причинно-следственная связь. Так, концессионным соглашением может быть предусмотрен срок выполнения мероприятия – 2020 год, а соответствующая схема актуализирована в 2021 году.

БЛОК 2.

Распространенные нарушения при передаче муниципального имущества (коммунального назначения)

Анализ практики Красноярского УФАС России в сфере передачи муниципального имущества (коммунального назначения) показал, что более 90% нарушений в рассматриваемой сфере образует:

- передача муниципального имущества конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов по различным договорам вместо концессионного соглашения (это могут быть договоры аренды, безвозмездного пользования, ответственного хранения).

В таком случае действия органа местного самоуправления по передаче муниципального имущества хозяйствующему субъекту без проведения торгов при отсутствии признаков антиконкурентного соглашения квалифицируются по части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции», поскольку заключение таких договоров с хозяйствующим субъектом свидетельствует: во-первых, о создании необоснованных преимущественных условий деятельности хозяйствующему субъекту, которому переданы объекты в пользование; во-вторых, об ограничении равного доступа иным хозяйствующим субъектам к использованию муниципальных объектов ЖКХ и соответственно об ограничении доступа на рынки теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения соответствующего муниципального образования.

Так, по статье 15 ФЗ «О защите конкуренции» были квалифицированы действия Администрации поселения, связанные с передачей тепловых сетей хозяйствующему субъекту по договору оказания услуг.

Администрация в качестве обоснования заключения договора указывала на то, что договор заключен с целью поддержания обеспечения жизнедеятельности города в надлежащем состоянии до проведения государственной регистрации права собственности на тепловые сети за муниципальным образованием.

По данному факту Администрации было выдано предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Предупреждение Администрация не исполнила. В результате чего было вынесено решение о признании Администрации нарушившей и выдано предписание о возврате имущества в казну муниципального образования и о принятии организационных мер по передаче в пользование (эксплуатацию) в установленном законом порядке.

Решение и предписание антимонопольного органа было обжаловано.

Арбитражный суд Красноярского края и Третий арбитражный апелляционный суд поддержали решение Красноярского УФАС России.

В частности суд отклонил довод Администрации о том, что договор оказания услуг заключен с целью поддержания обеспечения жизнедеятельности города в надлежащем состоянии до проведения государственной регистрации права собственности, поскольку у Администрации было достаточно времени для проведения государственной регистрации права собственности на тепловые сети за муниципальным образованием и передачи прав пользования объектами теплоснабжения в соответствии с требованиями действующим законодательством, учитывая, что с момента заключения договора до момента вынесения решения по настоящему делу прошло более 7 лет.

Доказательств того что администрация предпринимала все необходимые меры, направленные на проведение государственной регистрации права собственности на тепловые сети сразу после заключения договора Администрацией не были представлены.

 

Зачастую передача объектов по договорам безвозмездного пользования, аренды обосновывается также необходимостью заключения такого договора до проведения публичных процедур на право заключения концессионного соглашения.

Между тем, законодательство Российской Федерации не предусматривает возможности передавать объекты теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения.

В силу положений статьи 168 ГК РФ такие сделки (договоры), нарушающие требования закона и при этом посягающие на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц - хозяйствующих субъектов – потенциальных участников торгов, ничтожны.

В таких случаях при отсутствии признаков антиконкуретного соглашения антимонопольный орган обязан выдать предупреждение по статье 15 ФЗ «О защите конкуренции».

Ввиду длительности процедуры проведения и заключения концессионного соглашения при наличии мотивированного ходатайства и доказательств принятия мер в целях исполнения предупреждения антимонопольный орган в силу пункта 5 статьи 39.1 ФЗ «О защите конкуренции» может пролить срок исполнения предупреждения.

Вместе с тем, нередки случаи, когда при продлении срока исполнения предупреждения никаких мер в сторону заключения концессионного соглашения не принимаются. В таких случаях возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Нарушение, связанные с передачей имущества конкретному хозяйствующему субъекту без торгов и по иным договорам, нежели концессионное соглашение, может образовывать нарушение и статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции».

Например, в случае выявления преднамеренного обхода конкурентных процедур сторонами такого договора.

Так, как преднамеренный обход конкурентных процедур были квалифицированы повторные действия Администрации муниципального образования и хозяйствующего субъекта по заключению договора аренды объектов ЖКХ в обход публичных процедур, в обход ранее вынесенного предупреждения и решения антимонопольного органа.

Арбитражный суд Красноярского края (в деле номер А33-2359/2018) указал: доказательством наличия антиконкурентного соглашения, может выступать неоднократность предоставления органом власти вне конкурентных процедур хозяйствующему субъекту имущества, несмотря на то, что такому органу и хозяйствующему субъекту было достоверно известно о необходимости проведения публичных процедур для передачи муниципального имущества в пользование.

- Передача концессионером прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению не допускается в силу пункта 1 части 7 статьи 42 ФЗ «О концессионных соглашениях».

 

Решением Красноярского УФАС России в действиях МКУ и хозяйствующих субъектов установлено нарушение статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции» в части передачи концессионером с согласия МКУ (концедента) иному лицу муниципального имущества (тепловые трассы) системы теплоснабжения, путем заключения договора о передаче прав по концессионному соглашению.

Заключение договора стороны обосновывали положениями части 2 статьи 5 ФЗ «О концессионных соглашениях», согласно которой перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента.

Вместе с тем, фактически в рассматриваемом случае по договору концессионер передал свои права и обязанности иному лицу в полном объеме, в том числе права владения и пользования (эксплуатации) объектами концессионного соглашения.

Решениями судов позиция антимонопольного органа была поддержана. Суд указал на то, что передача концедентом прав владения и пользования объектами концессионного соглашения другому хозяйствующему субъекту противоречит установленным требованиям законодательства и приводит к созданию необоснованного преимущественного права на имущество, переданное в соответствии с концессионным соглашением.

 

- принятие предложения лица, заключение концессионного соглашения с лицом, которое не соответствует требованиям закона, предъявляемым к субъекту, выступившему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Лицо, выступающее с инициативой заключения соглашения должно соответствовать требованиям ч. 4.11 ст. 37 ФЗ 115 (это требования об отсутствии недоимок по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам, отсутствия решения о ликвидации, отсутствие определения суда о возбуждении дела о банкротстве, наличие денежных средств или возможность получения в размере не менее 5 процентов от объема заявл в проекте концесс. соглашения инвестиций).

Красноярским УФАС России был установлен случай, когда Администрация приняла предложение о заключении соглашения в отсутствие документов подтверждающих соответствия лица требованиям ч.4.11 ст. 37 ФЗ «О концессионных соглашениях». Действия Администрации и хозяйствующего субъекта были квалифицированы по статье 16 ФЗ «О защите конкуренции. В ходе рассмотрения дела было, установлено, что сведения и документы в подтверждение наличия у заявителя средств или возможности их получения были датированы позже, чем дата подачи самого инициативного предложения, т.е. на дату подачи инициативного предложения у хозяйствующего субъекта, выступившего инициатором заключения концессионного соглашения, отсутствовали документы, подтверждающие его соответствие установленным законом требованиям для заключения концессионного соглашения.

 

В ходе рассмотрения дела при анализе всех фактических обстоятельств, получения объяснений от органа местного самоуправления и лица выступившего с предложением о заключении соглашения было установлено, что подавая вышеуказанное предложение фактически без приложения, в отсутствие необходимого пакета документов, лицо достоверно знало, что его заявка будет принята и рассмотрена Администрацией, что свидетельствовало о достигнутой договоренности между Администрацией и лицом, выступавшим с инициативой заключения соглашения.

Наличие ранее достигнутой договоренности и соответственно наличие антиконкуретного соглашения между хозяйствующим субъектом и Администрацией об обеспечении хозяйствующему субъекту приоритетного доступа к муниципальному имуществу, в рассматриваемом случае было подтверждено судом. Дело - № А33-30813/2017.

- неразмещение всех необходимых документов при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях

В соответствии со статьей 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Таким образом, статья предусматривает, что иным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомится с условиями определенными в предложении о концессионных соглашениях

Зачастую при размещении предложения размещаются не все приложения к проекту концессионных соглашения.

Так, Администрацией муниципального образования на сайте torgi.gov.ru было размещено сообщение, содержащее предложение инвестора, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения, в том числе проект концессионного соглашения, в завершающей главе которого указан список всех приложений к концессионному соглашению, всего 14 Приложений, вместе с тем ни одно из приложений, указанных в проекте концессионного соглашения содержащее существенные условия не размещено

Вышеуказанные действия УФАС квалифицированы по части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции».

Позиция антимонопольного органа была поддержана судом. Суд указал, что отсутствие условий заключения концессионного соглашения, не размещение администрацией приложений к концессионному соглашению, не позволили иным потенциальным участникам процедуры на право заключения концессионного соглашения принять решение об участии в конкурсе на право заключения соглашения и соответственно подать свою заявку. Действия Администрации, связанные с неразмещением приложений к проекту концессионного соглашения, привели к созданию необоснованных преимущественных условий лицу, выступающему с предложением о заключении концессионного соглашения, к ограничению конкуренции за право пользования муниципальным имуществом и доступа на рынки водоснабжения, водоотведения в пределах муниципального образования иным хозяйствующим субъектам.

- Отклонение заявки лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения.

Зачастую при инициативной концессии на этапе принятия заявок о готовности заключения соглашения на условиях предложенных инициатором заявки иных лиц отклоняются по причине не представления документальных доказательств соответствия требованиям части 4.11. статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях».

Согласно части 4.11 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Таким образом, законодатель различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лицо, подающее заявку на заключение концессионного соглашения.

Обе указанные категории должны отвечать вышеуказанным требованиям части 4.11 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях».

Вместе с тем в силу прямого требования части 4.3 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» (с учетом Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, поскольку в случае отсутствия заявок о готовности к заключению концессионного соглашения, именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов в случае отсутствия поступления от иных лиц заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

При этом для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований ФЗ «О концессионных соглашениях» не установлено, в том числе, не предусмотрено Правительством либо иным федеральным органом какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе (в отличие от формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения) и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов (по предоставлению вместе с заявкой каких-либо подтверждающих документов).

При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса.

Так, Администрация на этапе приема заявок от иных лиц отклонило заявку лица, заявившего о готовности заключения соглашения на условиях предложенных инициатором заключения концессионного соглашения, в связи с отсутствием выписки
из ЕГРЮЛ и информации о вариантах разработки проектной документации. По результатам окончания этапа приема заявок было принято решение о заключении соглашения с лицом, выступившим с предложением.

Красноярское УФАС направило предупреждение о необходимости устранения нарушения путем отказа от заключения соглашения с лицом, выступившим с инициативой.

Предупреждение было обжаловано.

Между тем, предупреждение было поддержано судами, в том числе судом кассационной инстанции. Суды подтвердили что лицо, подающее заявку о готовности заключения соглашения не обязан на данном этапе документально подтверждать соответствие требованиям ч.4.11 ст. 37 ФЗ «О концессионных соглашениях», достаточно продекларировать свое соответствие.