Внесение изменений в концессионные соглашения, правоприменительная практика. Причины незаключения концессионных соглашений.
Статьей 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) предусмотрены общие основания изменения концессионных соглашений. Важным положением выступает следующее: изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом (часть 3.8. статьи 13 Закона о концессионных соглашениях).
Однако необходимо обратить внимание, что статьей 43 Закона о концессионных соглашениях установлены особенности изменения концессионных соглашений, объектом которых являются объекты тепло-, водоснабжения и водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса.
Для изменения таких концессионных соглашений необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации.
Предварительное согласие антимонопольного органа не требуется в следующих случаях:
- в случае замены лица по концессионному соглашению условия концессионного соглашения изменяются на основании данных о фактически исполненных концессионером к моменту проведения конкурса обязательствах по концессионному соглашению, а также с учетом предложений, представленных победителем конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению и содержащих лучшие условия по сравнению с условиями концессионного соглашения. Изменения, вносимые в концессионное соглашение и связанные с изменением условий этого соглашения, оформляются дополнительным соглашением к концессионному соглашению (часть 7 статьи 5);
- при изменении вида тарифа на производимую тепловую энергию (мощность) на двухставочный тариф по соглашению сторон концессионного соглашения (часть 3.1 статьи 44).
По сути, когда речь идет о внесении изменений в концессионные соглашения, заключенные в отношении объектов ЖКХ, в подавляющем большинстве случаев необходимо истребовать согласие антимонопольного органа.
Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом изменения таких условий установлены Правилами предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (утв. Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368).
В соответствии с пунктом 2 указанных Правил согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии следующих оснований:
а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;
б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:
стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;
ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;
в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц;
г) внесение в установленном порядке изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);
д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением.
Кроме того, согласно пункту 5 Правил для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган:
а) заявление (один экземпляр);
б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером;
в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов;
г) решение концедента о заключении концессионного соглашения;
д) концессионное соглашение;
е) конкурсную документацию;
ж) конкурсное предложение концессионера;
з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения).
В практике Красноярского УФАС России нет ни одного случая согласования внесения изменений в концессионные соглашения, несмотря на поступающие заявления. Основные причины отказа в согласовании – несоответствие представленных документов перечню, установленному в Постановлении Правительства РФ от 24.04.2014 № 368, а также отсутствие оснований для согласования, перечень которых является исчерпывающим.
Кроме того, антимонопольный орган отказывает в согласовании в следующих случаях:
- если со дня заключения концессионного соглашения и до дня регистрации в антимонопольном органе заявления прошло менее одного года (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);
- если размер расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, определенный на основании конкурсного предложения концессионера и установленный в концессионном соглашении, подлежит уменьшению;
- если объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения и (или) конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) этого объекта, подлежит увеличению (в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);
- если ухудшаются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных концессионным соглашением технико-экономических показателей этих систем и (или) объектов.
Внесение изменений в концессионные соглашения без согласования с антимонопольным органом в том случае, когда получение такого согласия является обязательным, приводит (может привести) к нарушению антимонопольного законодательства.
Так, в одном из муниципальных районов Красноярского края местная администрация внесла изменения в концессионные соглашения посредством добавления в соглашение технико-экономических показателей объекта, которые в нем отсутствовали на момент заключения, а также изменения сроков проведения мероприятий по реконструкции муниципального имущества без согласования с Красноярским УФАС России.
Вместе с тем, плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, объектов теплоснабжения, и иные технико-экономические показатели, равно как и задание и основные мероприятия по реконструкции объектов, относятся к существенным условиям соглашений.
Управление федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю усмотрело в действиях администрации признаки нарушения статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем выдало предупреждение о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, которое в настоящее время находится в стадии исполнения.
Таким образом, изменение концессионных соглашений в отношении объектов ЖКХ осложняется тем обстоятельством, что практически всегда требуется согласие антимонопольного органа, при этом перечень оснований дачи такого согласия исчерпывающий и немногочисленный, ввиду чего при заключении концессионного соглашения необходимо по возможности оценивать риски, принятые на себя обязательства и реальность их исполнения, во избежание в дальнейшем внесения изменений в заключенные концессионные соглашения.
Второй вопрос, подлежащий обсуждению, это трудности, возникающие при заключении концессионных соглашений, а также причины их незаключения.
В настоящее время подавляющее большинство нарушений законодательства в области передачи прав пользования объектами тепло-, водоснабжения и водоотведения связано с незаключением органами местного самоуправления концессионных соглашений, вследствие чего указанные объекты жилищно-коммунального хозяйства передаются хозяйствующим субъектам по договорам аренды в нарушение требований Закона о концессионных соглашениях.
Представляется, что первопричиной незаключения концессионных соглашений выступает отсутствие финансовых средств на надлежащую подготовку концессионной процедуры. Так, в частности, объект концессионного соглашения должен быть поставлен на государственный кадастровый учет и (или) зарегистрирован в установленном законом порядке как объект муниципальной собственности, что, зачастую, органы местного самоуправления после получения объектов тепло-, водоснабжения и водоотведения в казну муниципального образования своевременно не производят ввиду длительности и затратности данных процедур.
Кроме того, для подготовки конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения концеденту необходимо провести комплекс работ, включающий в себя: оценку, проведение технического обследования передаваемого имущества и подготовку соответствующего отчета (пункт 12 части 1 статьи 46 ФЗ «О концессионных соглашениях»), формирование задания на основании утвержденных схем теплоснабжения, схем водоснабжения и водоотведения, актуализированных на дату подготовки документации (часть 2 статьи 45 ФЗ «О концессионных соглашениях»), расчет минимально допустимых плановых значений показателей деятельности концессионера и долгосрочных параметров регулирования деятельности (пункт 1части 1 статьи 46 ФЗ «О концессионных соглашениях») и др. Орган власти ввиду отсутствия технических познаний вынужден закупать вышеуказанные работы у специализированных организаций в соответствие с Законом о контрактной системе, следовательно, необходимо заранее спланировать закупки и изыскать денежные средства.
Второй проблемой является отсутствие необходимых специалистов в штате органа местного самоуправления, особенно остро данный вопрос стоит в сельских поселениях. Процедура подготовки проекта концессионного соглашения, включающего в себя мероприятия по реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства, к которым относятся: переустройство на основе внедрения новых технологий, механизация и автоматизация производства, модернизация и замена морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, предполагает участие специалистов со специальным техническим и юридическим образованием, знаниями в области управления муниципальной собственностью и организации закупок. Вместе с тем, лишь в крупных муниципальных образованиях такие специалисты имеются в администрациях, большинство сельских поселений вынуждены разрабатывать конкурсную документацию и концессионное соглашение путем обмена опытом друг с другом, при этом районные администрации зачастую не оказывают информационную и техническую помощь входящим в их состав поселениям в подготовке необходимого пакета документов для организации конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Такая помощь не оказывается и со стороны уполномоченного органа государственной власти субъекта Российской Федерации – Министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края, осуществляющего согласование концессионных соглашений, в частности плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности.
До настоящего времени не принят порядок (регламент) согласования проектов концессионных соглашений, ввиду чего у Министерства отсутствует системный подход к рассмотрению концессионных соглашений, регламентированные сроки рассмотрения таких соглашений, основания для отказа в согласовании и возвращения их для доработки.
Часть концессионных соглашений, поступивших в Министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края, неоднократно возвращаются на доработку, при этом в ряде случаев при направлении на доработку Министерством могут выявляться новые обстоятельства (причины), ранее им не указанные.
Кроме того, из 25 концессионных соглашений, поступивших в Министерство за истекший период 2018 года, 15 рекомендовано доработать, в подавляющем большинстве случаев по причине несоответствия мероприятий соглашения схемам тепло-, водоснабжения и водоотведения.
Таким образом, ввиду отсутствия регламента согласования Министерством соглашений, а также недоработки органов местного самоуправления при их заключении, реализация концессионного соглашения в установленные сроки может стать невозможной, а, как указывалось ранее, изменение сроков мероприятий по реконструкции объекта без согласования с антимонопольным органом может привести к нарушению антимонопольного законодательства, более того, в случае неподписания третьей стороной концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ – субъектом Российской Федерации, концессионное соглашение, по сути, считается незаключенным и стороны, приступая к выполнению своих обязательств, несут определенные риски.
Прокуратурой Красноярского края в адрес Правительства Красноярского края внесено представление об устранении нарушений законодательства о концессионных соглашениях. Представляется, что Министерством совместно с иными уполномоченными органами могут быть разработаны методические рекомендации по подготовке и заключению концессионного соглашения, проекты типового концессионного соглашения и конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ, разъяснения по наиболее проблемным вопросам с целью оказания помощи органам местного самоуправления края.
К третьей проблеме, возникающей при заключении концессионных соглашений, относится длительность процедуры проведения конкурса на заключение концессионного соглашения, которая на практике достигает полугода. Необходимость проведения закупок вышеуказанных работ у специализированных организаций, получение различных согласований в Региональной энергетической комиссии Красноярского края, Министерстве промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края и иных уполномоченных органах предполагает определенные временные затраты. Кроме того, опубликование сообщения о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения осуществляется не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока предоставления заявок на участие в конкурсе согласно части 1 статьи 26 ФЗ «О концессионных соглашениях». По результатам вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе конкурсная комиссия осуществляет предварительный отбор участников конкурса и в течение трех рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола проведения предварительного отбора участников конкурса, но не позднее чем за шестьдесят рабочих дней до дня истечения срока представления конкурсных предложений в конкурсную комиссию, направляет участникам конкурса уведомление с предложением представить конкурсные предложения (часть 4 статьи 29 ФЗ «О концессионных соглашениях»). По результатам оценки конкурсных предложений определяется победитель и в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса концедент направляет победителю проект концессионного соглашения, который должен быть подписан в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса (часть 1 статьи 36 ФЗ «О концессионных соглашениях»), что также влияет на продолжительность процедуры. Кроме того, в случае отсутствия заявок необходимо повторно объявлять конкурсные процедуры.
Красноярским УФАС России постоянно принимаются меры антимонопольного реагирования в виде выдачи предупреждений и предписаний о необходимости передачи объектов ЖКХ посредством проведения конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения, так как вышеуказанное, в совокупности, приводит к тому, что органы местного самоуправления, ввиду невозможности оставления имущества коммунального назначения без эксплуатанта, идут на осознанное нарушения и передают объекты тепло-, водоснабжения и водоотведения в аренду, что является нарушением антимонопольного законодательства – части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Зачастую органы местного самоуправления вынуждены обращаться с ходатайствами о продлении срока выполнения предупреждения/предписания, которые, с учетом конкретных обстоятельств дела, продляются антимонопольным органом.
Кроме того, нарушения при процедуре проведения конкурсов на право заключения концессионного соглашения также затягивают сроки заключения концессионных соглашений. Анализ жалоб, поступающих на организаторов торгов и рассматриваемых в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, показал, что основные нарушения связаны с небрежным отношением организатора торгов к формальным требованиям законодательства, регулирующего заключение концессионных соглашений.
Так, Комиссией Красноярского УФАС России неоднократно организаторы (конкурсные комиссии) конкурса на право заключения концессионного соглашения признавались нарушившими ФЗ «О концессионных соглашениях» по следующим причинам:
- нарушение сроков, в частности установление сроков представления заявок на участие в конкурсе менее чем тридцать рабочих дней со дня опубликования сообщения о проведении конкурса, несоблюдение сроков направления участникам конкурса уведомлений с предложением представить конкурсные предложения; необходимо также отметить, что при внесении изменений в документацию срок представления заявок, соответственно, должен быть продлен, что не всегда соблюдается организатором торгов;
- отсутствие обязательных сведений (требований) в документации, например, в одной из конкурсных документаций муниципалитета края отсутствовали сроки передачи концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения, а также акт технического обследования муниципального имущества, являющегося предметом конкурса, плановые значения показателей деятельности концессионера, в частности показатели надежности и энергетической эффективности объектов концессионного соглашения;
- предъявление к участникам конкурса требований, не предусмотренных законодательством о концессионных соглашениях, таких как: обладание опытом создания и управления (эксплуатации) объектами, используемыми для предоставления услуги теплоснабжения, а также положительной репутации осуществления указанной деятельности, подтверждаемой в установленном конкурсной документацией порядке; наличие допусков, разрешений, лицензий, свидетельств СРО, необходимых для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
- нарушение общих запретов, установленных Законом о концессионных соглашениях, например, установление в конкурсной документации порядка проведения переговоров с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения, в то время как в подпункте 1.2 части 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях указано, что предусмотренные частью 1.1 настоящей статьи и частью 3 статьи 13 настоящего Федерального закона положения о проведении переговоров и об изменении условий концессионного соглашения не применяются в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем; установление условия в документации, позволяющего концессионеру с письменного согласия концедента передавать объекты соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных концессионным соглашением, вместе с тем, пунктом 1 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях установлен запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду.
Таким образом, большинство нарушений связаны с недостаточным изучением Федерального закона «О концессионных соглашениях» и иного законодательства, регулирующего рассматриваемые правоотношения. При должной осмотрительности и внимательности организаторы торгов могли легко избежать нарушения требований публичного права.
Подводя итог, хотелось бы отметить, что обязанность по заключению концессионного соглашения установлена с 01 января 2015 года, однако, спустя 3,5 года процесс формирования правоприменительной практики, опыта заключения концессионных соглашений в отношении объектов жилищно-коммунального назначения не нашел своего логического завершения. Представляется, что совместными усилиями концедентов, концессионеров и уполномоченных органов Красноярского края заключение концессионных соглашений будет понятной и легкой процедурой, а результатом ее реализации будут модернизированные объекты тепло-, водоснабжения и водоотведения на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным, что, несомненно, наилучшим образом скажется на качестве предоставления коммунальных услуг населению.
