Правоприменительная практика по ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Статья 10 ФЗ «О защите конкуренции» накладывает запрет на злоупотребление доминирующим положением хозяйствующего субъекта.

Доминирующим может признаваться положение дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

По общим правилам доля такого субъекта на рынке должна превышать 50%, также при наличии определенных условий доля может составлять от 35% до 50%.

Субъект, занимающий менее 35% на рынке не может быть признан доминирующим за исключением прямо установленных случаев (например, ФЗ «Об электроэнергетике» - 20%, ФЗ «О связи» - 25% и т.д.).

Постановление Пленума №2 от 04.03.2021 выделяет 2 формы злоупотребления доминирующим положением:

1. Недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов);
2. Причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Также установлено, что хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

1. Применение Приказа Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 22.05.2017 № 06-14н при установлении факта злоупотребления доминирующим положением.

Постановлением администрации Красноярского края от 24.09.2001 № 670-п утвержден перечень регулируемых тарифов, цен, сборов, платы на продукцию, товары и услуги в Красноярском крае.

Пунктом 3 Приказа Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 22.05.2017 № 06-14н установлены предельные максимальные снабженческо-сбытовые и торговые надбавки на нефтепродукты, реализуемые в отдельных районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям с ограниченными сроками завоза грузов.

В ходе проведения государственного контроля управлением в службу финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок были направлены материалы для дачи заключения о превышении надбавок. Получено положительное заключение. Служба определена уполномоченным органом, осуществляющим надзор за применением цен (тарифов) на продукцию, товары и услуги, имеющих государственное регулирование.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения было установлены следующие обстоятельства

Приказ Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 22.05.2017 № 06-14н содержит две различные формулировки. В пункте 2 Приказа указано на то, что предельная торговая надбавка устанавливается в размере не более 12 процентов от цены закупки нефтепродуктов. В примечаниях же указано, что размер предельной снабженческо-сбытовой и торговой надбавки включает в себя издержки обращения продавца, уровень рентабельности не более 10 процентов к издержкам продавца и применяется к покупной стоимости нефтепродуктов.

Понятия «покупная стоимость» и «цена закупки» не урегулированы нормами действующего законодательства. Вместе с тем, в теории можно найти определение понятия «покупной стоимости». Понятие «покупной стоимости» тождественно понятию «учетной цены», именно по учетным ценам приходуются в бухгалтерском учете товары, поступившие от поставщиков. В теории также имеется определение и «цены закупки» - это цена, по которой были куплены товарно-материальные ценности.

Службой финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Красноярского был установлен факт превышения. Расчет снабженческо-сбытовой и торговой надбавки производился от средней учетной цены покупных нефтепродуктов, исчисленной за месяц. Расчет указанной величины производился путем деления общей стоимости вида (марки) нефтепродуктов на их количество, складывающихся соответственно из общей стоимости и количества остатка на начало периода (месяца) и поступивших нефтепродуктов в течение месяца. Анализ производился по истории 41 счета.

Обществом же расчет производился от цены бензина АИ-95, приобретенного для реализации на АЗС. Для установления стоимости в начале января 2021 года принимались к расчету средняя стоимость конкретных партий нефтепродуктов в ноябре, которые и реализовывались в начале января. В иные периоды Общество действовало также, принималась к расчетам средняя стоимость товара (если было несколько партий), который в дальнейшем и реализовывался Обществом.

Метод расчета Службы предполагает возможность расчета с учетом как средней стоимости остатков на момент расчета, так и средней стоимости вновь приобретенного товара для реализации. Однако данный показатель (средняя стоимость), как указали и Служба и Общество, формируется только по окончании месяца.

Метод расчета Общества предполагает расчет от стоимости конкретных партий, которые в дальнейшем реализуются на АЗС. Стоимость остатков прямо не учитывается при расчете. Вместе с тем, такой метод позволяет компенсировать стоимость остатков. При закупке товара по цене выше, чем закупалась предыдущий товар, остатки, закупленные по более высокой цене, будут реализовываться по цене ниже, по цене нового товара. И наоборот, при закупке товара ценой ниже, чем предыдущий товар, остатки будут реализовывать по цене выше, чем производилась их закупка.

Учитывая наличие в Приказе различных формулировок, выбор способа расчета Общества (от цены закупки товара, который в дальнейшем и реализуется) Комиссией не был признан направленным на злоупотребление доминирующим положением.

Также следует отметить, что Обществом был выбран данный метод расчета для осуществления предпринимательской деятельности и его поведение (способ расчета от цены закупки, среднеучетной стоимости или от иных показателей) не менялся в зависимости от увеличения того или иного показателя с целью получения сверхприбыли, манипулируя различностью понятий, имеющихся в Приказе. Данное поведение Общества не направлено на получение какой-либо сверхприбыли и на причинение ущерба иным лицам.

В связи с указанным при наличии заключения Службы о превышении надбавок Обществом, производство по делу было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях.

Из вышеизложенного следует, что в действующем законодательстве четко не определен метод расчета надбавки, что приводит к неопределённости в данной сфере регулирования. В ходе проведения Общественного совета управлением была обозначена данная проблематика, сформулировано предложение о проведении работы в данной части с учетом взаимодействия как с Министерством тарифной политики, Министерством промышленности и службы.

2. Выявление злоупотребления доминирующим положением гарантирующим поставщиком электрической энергии при введении ограничения в отношении товариществ.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление гражданки на действия гарантирующего поставщика электрической энергии, выразившиеся в принятии мер, направленных на ограничение электроснабжения объекта (жилого дома), принадлежащего заявителю, расположенного на территории садового товарищества.

По результатам рассмотрения заявления возбуждено дело в отношении гарантирующего поставщика по признакам нарушения части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела установлено, что договор энергоснабжения был заключен между товариществом и гарантирующим поставщиком, отдельные объекты снабжения (жилые или садовые дома) в договоре не были выделены, конкретные граждане как субабоненты не указаны.

В связи с наличием у товарищества задолженности по оплате за потребленную электрическую энергию по договору гарантирующим поставщиком в адрес товарищества телефонограммой было передано уведомление о необходимости введения полного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств товарищества.

Также гарантирующий поставщик направил в адрес сетевой организации уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления электрической энергии, в том числе в отношении объектов электросетевого хозяйства товарищества.

Ограничение было введено, в том числе в отношении объекта изначального заявителя. Вместе с тем, сведений о наличии задолженности у заявителя по делу не имелось.

Вместе с тем, товарищество, заключая договор энергоснабжения, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов товарищества и в силу положений Закона № 217-ФЗ применительно к возведенным на земельных участках жилым строениям садоводов выступает посредником в отношениях между гражданами-садоводами и энергоснабжающей организацией, то есть, по сути, является исполнителем коммунальных услуг, а не их потребителем, так как эти услуги оказываются гражданам, членам товарищества для удовлетворения их коммунально-бытовых нужд, решения задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства, которые (граждане) и являются непосредственными потребителями электроэнергии.

Таким образом, потребителями электроэнергии следует рассматривать каждого отдельного потребителя, чье энергопринимающее устройство присоединено к общей электросети товарищества, а не само товарищество, выступающее, главным образом, лишь в качестве посредника между энергоснабжающей организацией и гражданами-потребителями, являющегося потребителем исключительно в части использования электроэнергии на общие нужды (содержание общего имущества товарищества).

Согласно правовой позиции Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в Постановлении от 26.02.2018 по делу № А35-2484/2018, поддержанной Верховным Судом РФ (Определение № 310-ЭС19-8681 от 19.06.2019), при наличии задолженности нескольких членов садового товарищества гарантирующий поставщик не вправе в одностороннем порядке ограничивать и прекращать поставку электроэнергии всем его членам, в том числе добросовестным потребителям электроэнергии. Суд также отметил, что члены садового товарищества отнесены к неопределенному кругу лиц в связи с чем, в действиях гарантирующего поставщика имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Анализ направленных гарантирующим поставщиком в адрес товарищества и сетевой организации уведомлений свидетельствует о сформированной гарантирующим поставщиком модели поведения в части указания на необходимость введения товариществом самостоятельного полного ограничения режима потребления по всем точкам поставки (а в случае неосуществления товариществом самоограничения – направления соответствующего уведомления в сетевую организацию), без выяснения наличия/отсутствия потребителей, добросовестно оплачивающих потребленный ресурс.

В отношении гарантирующего поставщика Комиссий управления принято решение о признании его действий нарушившими действующее законодательство.

3. Квалификация  «препятствования транспортировке воды» как нарушения норм действующего законодательства.

Разграничение составов 9.21 КоАП и ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции». По общему правилу действия субъекта естественной монополии квалифицируется как злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31 КоАП), за исключение действий, запрет на которые установлен ст. 9.21 КоАП. То есть ст. 9.21 КоАП является специальной по отношению к ст. 14.31 КоАП.

Статья 9.21 КоАП предусматривает запрет, в том числе, на препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

В производстве Красноярского УФАС России находится административное дело, возбужденное по результатам рассмотрения поступившего заявления, на действия общества, выразившиеся в воспрепятствовании транспортировки воды и осуществления холодного водоснабжения в отношении потребителей, проживающих в многоквартирном доме.

В ходе административного расследования по делу установлено, что транспортировка воды и осуществление холодного водоснабжения в отношении потребителей, проживающих в многоквартирном доме не прекращалась. Однако аварийная ситуация на сетях холодного водоснабжения не устранена.

Ранее Красноярское УФАС России рассматривало аналогичное заявление на действия собственника сетей, выразившиеся в ограничении водоснабжения многоквартирного жилого дома, по результатам рассмотрения которого управление приняло решение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. В указанном заявлении также содержались сведения, что прекращение водоснабжения не производилось, имеется аварийная ситуация на сетях водоснабжения. Указанное и явилось основанием для отказа в возбуждении дела.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2022 по делу № А33-10461/2022 определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении признано незаконным и отменено.

В соответствии с действующим законодательством собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, собственники и иные законные владельцы объектов централизованной системы водоснабжения принимают меры по обеспечению безопасности таких систем и их отдельных объектов, направленные на их защиту от угроз техногенного, природного характера и террористических актов, предотвращение возникновения аварийных ситуаций, снижение риска и смягчение последствий чрезвычайных ситуаций. Собственники и иные законные владельцы водопроводных и (или) канализационных сетей не вправе препятствовать транспортировке по их водопроводным и (или) канализационным сетям воды (сточных вод).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Таким образом, ООО «КСК» является субъектом естественной монополии.

Субъект, в отношении которого рассматривается дело об административном правонарушении, является субъектом естественной монополии, так как оказывает услуги по транспортировке воды с использованием централизованных систем водоснабжения.

Понятие «препятствование транспортировке воды» включает в себя действия по полному прекращению в итоге потребителям водоснабжения. Однако может быть сформирована позиция, что в данное понятие включается также бездействие по необеспечению текущего ремонта, оказание услуг не в полном мере (подача ресурса не в полном объеме).

Но данные действия, в любом случае, приводят к ущемлению интересов неопределенного круга лиц: оплата непотребляемого объема ресурса, причинение ущерба общему имуществу граждан, возникновение угрозы жизни и здоровью потребителей.

Правоприменительной практики по данному вопросу не имеется. Управлением на данный момент, с четом отменного решения, указанные действия рассматриваются как нарушение статьи 9.21 КоАП. С учетом имеющихся полномочий у центрального аппарата ФАС России по даче разъяснений действующего законодательства данные разъяснения управлением были запрошены.